有关违章建筑被他人损害后，损害人是否应承担责任，承担什么责任问题，在实践中经常发生，而且，对此问题在理论上没有进行过深入地研究，因此造成了实践中各法院对此的看法也极为不同。

有人认为，违章建筑是指：“未按法定报批手续，或有报批手续，但未按规定在指定地点擅自搭建的房屋、摊位等建筑物。”[1]也有人认为，违章建筑是指：“未经城市规划部门的批准，而擅自新建、扩建和改建的建筑物。”[2]也有人认为，违章建筑是指：“未经有关部门审查批准或采取欺骗手段骗取批准而占地新建、扩建和改建的建筑物。”[3]笔者认为，违章建筑并不是简单的所谓未经相关主管部门的许可而动工兴建的建筑物，其本质上是违反了《土地管理法》、《城市规划法》等相关法律法规的规定而建造的房屋及其设施。

违章建筑大体上可以分为两种：一是建筑人未取得土地使用权，因而也无法取得建筑许可证；二是在自己取得土地使用权的土地上建造违章建筑，但未经取得建筑许可证而擅自建设的建筑物[4]。

因为对违章建筑的性质问题，即违章建筑的建造人对违章建筑有什么权利的问题的认识模糊，法院在处理违章建筑损害索赔案件时，对于受到损害的违章建筑人有无起诉权、有无胜诉权问题有极为不同的看法[5]：关于起诉权。

一种意见认为，违章建筑人没有证明其合法民事权益的产权凭证，即无财产权利存在的依据，所以没有起诉权。

另一种意见认为，如果原告举证的材料已经明确被损害标的属违章建筑的，法院不予受理。

如果涉案损害标的是否属于违章建筑尚未被认定，法院应予受理，审理中发现属违章建筑的，则不涉及诉权，只关系到能否胜诉问题。

还有一种意见认为，无论被损害标的是否属违章建筑，法院均应受理。

我们认为，只要这类起诉符合中国民事诉讼法第108条有关起诉与立案的规定,法院均应受理。

因为违章建筑的侵害也属于法律调整的范围，司法应当给予当事人选择诉讼解决的救济途径，至于救济能否在实体上得到支持，无关诉权。

对于违章建筑的权属，有两种观点：一是认为，根据《民法通则》第72条的规定，财产所有权的取得，必须以合法为前提。

所以，违章建筑建造人对违章建筑不享有所有权。

在实践中才出现了认为因不能取得所有权而否认当事人具有起诉权的观点。

二是认为，违章建筑人虽然违反了法律法规的规定，未取得有关部门的许可而擅自建造了违章建筑，但其所有权的取得并不因此而全部否认，只是这种权利因为欠缺某些要素，所以应当是有瑕疵的所有权或者说不完全的所有权。

我们认为，违章建筑人对违章建筑不享有任何权利，只是一种占有事实。

根据《民法通则》第72条的规定，财产所有权的取得，必须以合法为前提，而其既然为违章建筑，就当然不能取得所有权。

有人认为，虽然违章建筑人对违章建筑不能享有所有权，但应当享有使用权。

因为，一般违章建筑人建造房屋后自己都可使用。

这种观点混淆了实际生活中的“使用”和所有权中的“使用权能”。

使用权是基于所有权的一项权能，既然违章建筑人对违章建筑不能取得所有权，使用权便失去了基础。

还有人认为，即便违章建筑作为整体因其违法性而使得所有权及其他派生的权利得不到保护，但构成违章建筑的建筑材料本身作为动产是合法的，因此应受法律保护。

对此观点，我们认为，建筑材料本身虽然具有所有权的合法性，但这些建筑材料在合成为建筑物后，已经成为一个整体了,再讨论其合法性及对其的保护，已经没有任何意义。

对于那种认为建筑人对违章建筑享有有瑕疵所有权的观点。

我们认为，是对所有权概念的严重曲解，所有权是一种全面的概括的占有、使用、收益与处分的权利，是一种统一的支配力，并不是占有、使用、收益和处分的各项权能的简单的量的相加。

按照现代民法理论，不自由或者不完全的所有权，就不是所有权[6]。

所有权本质上是自由的、完整的所有权[7]。

因此，认为违章建筑人对违章建筑享有有瑕疵的所有权的观点是不科学的。

违章建筑人对违章建筑不享有任何权利，而只是享有占有的权益。

与占有在概念上应当严格区别的是“得为占有的权利”。

此种得为占有的权利称为本权。

本权得为物权，亦得为债权。

有本权的占有，固为占有，无本权的占有，如盗贼之管领赃物，亦属占有[8]。

但是，赃物被盗贼占有之前，毕竟它是有所有权存在的，而违章建筑人对违章建筑管领之前，该违章建筑上未曾存在过任何权利。

也就是说占有前，该建筑物上不存在任何权源。

这是否也能成立占有呢？从实质上而言，违章建筑是无主物。

无主物的形成主要有两种原因，一是自始无主，另一为抛弃[9]。

且从理论上而言，许多占有并不具有本权，甚至只是一种单纯的事实状态[10]。

这里讲的“本权”，应当是说物上从来就没有存在过权利的意思。

违章建筑人对违章建筑的占有是一种直接占有，而直接占有有原始取得和继受取得两种取得方法。

继受取得是指基于既存的占有而直接取得占有。

而直接占有的原始取得，是指基于他人的占有而为新占有的取得。

其取得占有的事由，得为事实行为[11]。

所以，违章建筑人对违章建筑的占有取得是原始取得。

按照占有的基本理论，根据占有人是否具有将占有物据为己有的意思，可将占有分为自主占有和他主占有；根据占有人是否有权占有某物,可分为有权占有和无权占有；根据占有是否知道或应当知道其没有占有的权利，可把占有分为善意占有和恶意占有。

因此，违章建筑的占有人对违章建筑的占有是自主占有、无权占有、恶意占有。

当违章建筑受到他人侵害时，侵权人是否要承担责任？实务中有不同的意见。

一种意见认为，违章建筑不属于法律保护的合法财产权益，赔偿之诉不应支持。

另一种意见认为，拆除违章建筑是有关部门的专门职责，被告无权实施拆除等损害违章建筑的行为，对造成的损失应当赔偿。

还有一种意见认为，被告不正当地损害原告的利益，但该利益是非法利益，故被告应对原告客观上的经济损失承担一定的补偿责任，而不是赔偿责任。

笔者认为，第一、第三种观点颇值得商榷。

违章建筑虽然在未得到相关部门批准之前不是合法建筑，但只能由法定机关通过法定程序来处理。

除此之外，其他单位和个人擅自拆除或毁损违章建筑的做法显然是于法无据的。

而且，如果允许他人任意毁损非法财产，则会造成私权的泛滥。

法律之所以要保护占有，并不一定是为了寻求对真正权利人的保护，而是为了维护社会财产秩序和生活秩序的稳定。

因此，擅自毁损他人占有的违章建筑也是违法行为，构成了民事侵权，对由此违法行为而给他人造成的经济损失，行为人当然应承担赔偿的民事责任，而不是补偿责任。

所以，笔者赞同第二种观点。

那么，当违章受到侵害，当事人向法院提请诉讼时，应当以什么理由为根据呢？占有作为一种事实状态，不是权利，也不是物权，能否成为侵权行为之客体？就学说而言,主要有 ⒈占有不能成为侵权行为之客体。

这种观点以占有是一种事实状态而不是权利作为立论根据，认为侵权行为的只能是合法的权利，占有既然是一种事实状态，因而不能成为侵权行为的客体。

⒉占有可以成为侵权行为之客体。

这种观点在承认占有可以作为侵权行为客体的基础上，对于其法律依据上，又有所歧义。

史尚宽先生认为，占有得为侵权行为的客体，并认为占有系属权利，应适用台湾地区民法第184条第1项前段的规定，即：“因故意或过失不法侵害他人之权利者，负损害赔偿责任。”

他进一步认为“，占有为事实，是否权利，不无争论，民法上特设有保护规定，可认为财产权之一。

其侵害为侵权行为，殆无疑义。”[12]史尚宽先生认为，可以把占有作为财产权的一种，不但有违把占有仅作为单纯的事实而不是权利的通说，而且，占有既然为一种事实，为什么因为受法律的保护，即成为财产权？若采此观点，则任何利益因受法律的保护，均成为权利，那么，权利和利益的区别将失去意义。

梅仲协先生认为，台湾地区民法第184第1项前段所称的权利，系兼指人格权与财产权二者而言，至于财产权，并应以物权及其他绝对权如著作权或商标权为限。

占有非属上述权利之一种，故在侵权行为上之保护,应适用第184条第2项[13]，即：“违反保护他人之法律致生损害于他人者，负赔偿责任。

但能证明其行为无过失者，不在此限。”但是，民法中关于保护占有的规定，不能认为是属于保护他人的法律。

因为一方面，占有保护的规定旨在维护一般的社会秩序，也不在于保护个别占有的状态；另一方面，若承认民法关于保护占有的规定，系侵权行为法上保护他人的法律，则无权占有亦将受保护。

这就无法解释其合理性基础。

王伯琦先生认为，占有为一种权利状态，并非权利。

但占有人于占有物上行使权利，推定其适法有此权利。

故除先手占有人外，占有人立于权利人之地位，侵害占有者，与侵害权利无异，亦得成立侵权行为[14]。

笔者认为，王伯琦先生的理由较为合理。

我们只有推定占有人就是权利人，才能为保护无权源占有找到合理的解释。

关于占有权利的推定，各国民法规定不同，有仅以动产为限。

中国学者也认为，关于占有权利的推定，应仅以动产为限[15]。

有的也适用于不动产。

笔者认为，既然权利推定仅适用于占有人消极地维护自己的占有，而占有人不得援用权利推定的规定，实施占有物所有权申请登记等积极行为，那么，为了更好地维护占有人的利益，对未登记或无法取得登记的不动产，也应适用权利推定的规则。

一种意见认为，违章建筑是不合法的存在物,但构成其存在的内容有合法与不合法之分，建筑材料只要合法取得，该损失就应当赔偿，而施工等费用是用于支付于不合法行为和目的，不应赔偿[16]。

也有人认为，应判决被告承担次要责任或者不承担责任。

其理由是：原告与被告在此类纠纷中均有过错，但是相比之下，原告过错更大。

因为违章建筑损害了国家、集体或者个人，或三者兼有的利益；另外，原告的过错在先，被告的过错在后。

还有人认为，原告和被告应承担同等责任，因为对原告违章与被告擅自损害违章建筑的行为是很难分清其过错程度谁大谁小的，所以应推定其过错是同等[17]。

第一种观点存在着不合理性，既然其认为施工等费用是用于支付于不合法目的和行为，因此就不应赔偿，那么，建筑材料本身即使是合法购得，其也是用于不合法的目的和行为，那为什么就要赔偿呢？而且由建筑材料所构成的建筑物本身的价值，已经大大超过了建筑材料的价值，对所谓“建筑材料”的损害，其实质是对建筑物的损害。

若只对“建筑材料”赔偿，就不能保护占有人对整个违章建筑的利益。

后两种观点的不妥之处在于没有弄清原被告两者之间的过错的不同，即原告违章的过错是对国家或集体而言的，是对国家关于土地管理、城市规划等行政管理的违反，而被告的过错是直接针对损害建筑物而言的，这不存在与有过失因而进行过错相抵的情况，因为与有过失是指双方当事人的行为，是损害结果发生的共同原因，都对损害事实的发生具有原因力[18]。

所以，原告的过错不能作为减轻被告承担民事责任的理由。

一是毁损占有物；二是侵占占有物；三是妨害占有人对占有物进行使用收益[19]。

而占有人对占有的保护拥有自力救济权和占有保护请求权,占有保护请求权又包括占有物返还请求权、占有妨害除去请求权和占有妨害妨止请求权。

对违章建筑的侵害也不外这三种形式，因此，我们应当分别讨论这三种情况下侵权人的责任形式及其赔偿。

财产占有人占有的财产被侵害，无论是被侵占，还是被毁损，侵权人都应当承担民事责任，以使占有人对物的占有得以恢复。

在违章建筑被他人侵占的情况下，可以占有人可以行使占有物返还请求权，请求侵权人返还原物。

但是在违章建筑被他人毁损的情况下，却只能请求损害赔偿，包括对造成的原告的全部直接损失，即建材、施工等费用也应予以赔偿，而不能请求恢复原状。

因为，违章建筑本身的违法性，一般需要被拆除或者没收，也就是说法律不允许它的存在。

在违章建筑被毁损后，如果法院支持重建违章建筑的请求，则显得荒唐了。

在一般情况下，侵权人侵害占有，使财产占有人丧失对物的占有而导致使用、收益的损失，应当承担赔偿责任[20]。

但侵害了违章建筑人对违章建筑的占有而导致违章建筑人不能使用、收益的可得利益损失，则不应承担赔偿责任。

因为甲对违章建筑的占有属于恶意占有，而恶意占有人对于占有物，并无使用收益的权能，原则上应不得就不归属其享有的权益，请求损害赔偿[21]。

如甲把自己建造的违章建筑出租给乙，每月租金1000元，租赁期为2年，双方签订租赁合同6个月后，丙把甲的违章建筑毁损，使得乙不能再租赁该违章建筑，而导致甲不能收取其1.5年的租金共18000元。

对于甲的该种“损失”,不得请求丙赔偿。

[1]朱伟.违章建筑引起财产纠纷的处理依据[J].政治与法律，1996，⑷.

[2]张斌.违章建筑索赔审理法律实务分析[J].当代律师网.

[3]陈文松.毁损违章建筑引起索赔案件的处理原则[J].人民司法，1998，⑶.

[4]陈昨丞.违章建筑若干法律问题分析[J].法律教育网.

[5]许根华，傅国华.损害违章建筑应承担民事赔偿责任[N].人民法院报，2002-02-28.

[6]梁彗星.中国社会科学院法学精粹——梁彗星文选[M].北京：法律出版社，2003.P135.

[7] [德]黑格尔.法哲学原理[M].北京：商务印书馆,1961.P68.

[8]王泽鉴.用益物权.占有[M].北京：中国政法大学出版社,2001.P171.

[9]常鹏翱.论中国埋藏物发现制度的完善[J].人民司法，2000，⑹.

[10]王利明.物权法论[M].北京：中国政法大学出版社，1998.P832.

[11]王泽鉴.用益物权.占有[M].北京：中国政法大学出版社，2001.P215-216.

[12]史尚宽.债法总论[M].北京：中国政法大学出版社，2000.P130.

[13]梅仲协.民法要义[M].北京：中国政法大学出版社，1998.P450.

[14]王伯琦.民法债篇总论[M].北京：中国政法大学出版社，2001.P73.

[15]王利明.中国物权法草案建议稿及说明[M].北京：中国法制出版社,2001.P539.

[16]陈文松.毁损违章建筑引起索赔案件的处理原则[J].人民司法，1998，⑶.

[17]曹满章.对损害他人违章建筑引起的财产损害赔偿案件处理之我见[J].法律适用，1995，⑹.

[18]杨立新.侵权法论（第二版）[M].北京：人民法院出版社,2004.P515.

[19]王利明，杨立新等.民法.侵权行为法[J].北京：中国人民大学出版社,1993.P261.

[20]杨立新.侵权法论[M].长春：吉林人民出版社,2001.P893.

[21]王泽鉴.用益物权.占有[M].北京：中国政法大学出版社，2001.P380.